Prequestionamento

O termo tem dois sentidos: é o questionamento da matéria pela parte antes da prolação do acórdão pelo órgão de segunda instância, e é o pronunciamento do órgão de origem sobre a matéria objeto do recurso, para que seja considerada controversa.

Em virtude da necessidade de congruência entre o pedido e a resposta judicial, ou seja, se não há pedido não é exigível que seja julgado, é preciso que a parte suscite, no órgão de origem, a contrariedade ou vigência de dispositivo federal ou constitucional, inclusive para propiciar que a falta do seu exame caracterize omissão para efeito de embargos declaratórios. Lembre que é prequestionamento, e não pós-questionamento (no próprio recurso excepcional).

Atente-se, porém, que o requisito para interpor recurso excepcional diz respeito ao prévio questionamento pelo órgão judicial, e não necessariamente ao prévio questionamento pela parte. É que, a rigor, pode ocorrer de a parte nada suscitar e o acórdão decidir acerca de contrariedade ou vigência de dispositivo federal ou constitucional, e aí sorte dela!  Também pode ocorrer de surgir fundamento novo exclusivamente no próprio acórdão recorrido. O que impõe prequestionar, além do óbvio interesse em provocar a discussão, é a circunstância de que, se a parte não questionou antes, não poderá alegar omissão do acórdão para fins de embargos de declaração.

Conforme o entendimento das Cortes Superiores, o que faz presente o requisito do prequestionamento não é necessariamente a parte haver arguido, em suas razões, quando recorreu à corte estadual, quanto à ocorrência da violação de determinada norma. Em verdade, para a caracterização do prequestionamento, é necessário, segundo o STJ e o STF que o órgão a quo, no corpo do acórdão proferido, haja efetivamente debatido e decidido a questão que se pretende seja o objeto do recurso excepcional. Se a corte estadual não se manifestou expressamente sobre o tema, será imprescindível oposição de Embargos de Declaranciação. E aqui temos uma importante distinção entre a jurisprudência do STJ e a do STF:

Para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, se a parte arguiu expressamente a questão em seu recurso de apelação (ou RSE etc.) e a corte estadual permaneceu omissa, desde que a parte oponha os devidos Embargos de Declaração, visando sanar a omissão, já estará preenchido o requisito do prequestionamento, para o efeito de admissão do Recurso Extraordinário (fundado em violação de norma constitucional). Não importa se, mesmo após a oposição dos Embargos de Declaração, a corte estadual permaneceu omissa quanto ao ponto específico. Para o STF, o requisito do prequestionamento estará satisfeito (neste caso, com a oposição dos Embargos de Declaração) e o fundamento do Recurso Extraordinário será a afronta à regra constitucional apontada como violada.

Já, para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o entendimento é diverso. Para o STJ, no que tange ao Recurso Especial fundado em violação de lei federal, se a parte postulou expressamente a manifestação do tribunal estadual acerca da questão em seu recurso de apelação (ou RSE etc.) e este foi omisso no acórdão que julgou o recurso, será também fundamental a oposição de Embargos de Declaração visando sanar a omissão do Tribunal. Ocorre que, para o STJ, caso o Tribunal Estadual permaneça omisso (mesmo após a oposição dos Embargos de Declaração), NÂO estará satisfeito o requisito do prequestionamento para o efeito de possibilitar a admissão do Recurso Especial versando sobre este ponto específico. Neste caso, teremos que interpor o Recurso Especial, sim, mas fundado no não suprimento da omissão por parte do Tribunal, o que acarretou violação da norma contida no art. 619, do CPP. Ou seja, o fundamento não mais será aquela violação a lei federal de que a defesa havia tratado na Apelação (ou no RSE etc.) e nos Embargos de Declaração, mas sim a violação ao art. 619, do CPP. E o pedido aqui será para que o STJ declare a nulidade do acórdão recorrido e determine ao Tribunal Estadual que profira outra decisão, manifestando-se expressamente sobre o ponto omisso. Somente após isto ocorrer, caberá o recurso especial para examinar a violação ao dispositivo de lei federal que tenha sido inicialmente indicado como lesionado quando da prolação do acórdão recorrido.

Veja o REsp 1102067:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.067 - MS (2008⁄0253834-1)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM NA APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS. VIOLAÇÃO AO ART.619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. OUTROS TEMAS. PREJUDICIALIDADE.

1. De acordo com inúmeros precedentes desta corte, é cabível o recurso especial quando o tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronunciou a respeito das alegações da defesa.

2. No presente caso, o recorrente afirma que o aditamento das razões da apelação foi intempestivo, uma vez que realizado fora do prazo legal.

3. Tal tema, levado ao Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, não foi lá examinado a contento, o que implica no reconhecimento de omissão do julgado.

4. Recurso especial conhecido e provido, a fim de determinar que a Corte local aprecie a questão. Prejudicadas as demais alegações formuladas no apelo nobre.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 17 de junho de 2010. (Data do Julgamento).

MINISTRO JORGE MUSSI 

Relator

Súmulas:

Súmula 98 do STJ: “Embargos de declaração manifestados com o notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

Súmula 282 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

Súmula 211 do STJ: “Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

Súmula 320 do STJ: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”.